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            網絡主播涉嫌罪名之一 --傳播淫穢物品牟利罪
            作者:王韌 來源:互聯網 時間:2019-08-10

            網絡主播涉嫌罪名之一  --傳播淫穢物品牟利罪

            互聯網的發展是一把“雙刃劍”,在給人們的生活帶來便利的時候,也讓很多低俗的色情淫穢信息,大肆傳播,嚴重污染社會風氣,帶來了嚴重的社會影響,特別是很多青少年因為瀏覽了色情信息,缺乏一定的自制力,最后走上了犯罪的道路。近年來,全國范圍內也在聯合開展深入整治互聯網淫穢色情及低俗信息專項行動?!缎谭ā返?span style="word-wrap: normal; word-break: normal; line-height: 28px;">363條規定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪,是指以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為,本文主要結合團隊實務經驗,進行分析如下:

             

            網絡主播涉嫌罪名之一--傳播淫穢物品牟利罪

             

            一、構成條件:

            主觀上明知是淫穢物品,并具有牟利的目的;客觀上實施了制作、復制、出版、販賣、傳播的行為;這里的“制作”,是指生產、錄制、編寫、攝制、洗印等行為;“復制”,是指通過翻印、翻拍、復印、復寫、復錄等方式對已有的淫穢物品進行重復制作的行為;“出版”,是指編輯、印刷出版發行淫穢書刊;“販賣”,是指銷售淫穢物品的行為,包括發行、批發、零信、倒賣等;“傳播”,是指通過播放、出租、出借、承運、郵寄等方式致使淫穢物品流傳的行為。

            二、立案標準:

            以牟利為目的,利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三條第一款的規定,以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰:

            (一)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的;

            (二)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個以上的;

            (三)制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的;

            (四)制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息,實際被點擊數達到一萬次以上的;

            (五)以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息,注冊會員達二百人以上的;

            (六)利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用,違法所得一萬元以上的;

            (七)數量或者數額雖未達到第(一)項至第(六)項規定標準,但分別達到其中兩項以上標準一半以上的;

            (八)造成嚴重后果的。

            利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式,實施第一款規定行為的,依照刑法第三百六十三條第一款的規定,以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

             

            網絡主播涉嫌罪名之一--傳播淫穢物品牟利罪

             

            三、其它方面:

            1、主觀明知:

            具有下列情形之一的,應當認定行為人“明知”,但是有證據證明確實不知道的除外:

            (一)行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的;

            (二)接到舉報后不履行法定管理職責的;

            (三)為淫穢網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務,收取服務費明顯高于市場價格的;

            (四)向淫穢網站投放廣告,廣告點擊率明顯異常的;

            (五)其他能夠認定行為人明知的情形。

            2、“其他淫穢物品”,包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。

            有關人體生理、醫學知識的電子信息和聲訊臺語音信息不是淫穢物品。包含色情內容的有藝術價值的電子文學、藝術作品不視為淫穢物品。

            3、從重處罰情形:具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三條第一款、第三百六十四條第一款的規定從重處罰:

            (一)制作、復制、出版、販賣、傳播具體描繪不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息的;

            (二)明知是具體描繪不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網站或者網頁上提供直接鏈接的;

            (三)向不滿十八周歲的未成年人販賣、傳播淫穢電子信息和語音信息的;

            (四)通過使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計算機設置等方法,強制用戶訪問、下載淫穢電子信息的。

            4、一年內多次實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為未經處理,數量或者數額累計計算構成犯罪的,應當依法定罪處罰。

            5、罰金:對于以牟利為目的,實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的,人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、社會危害性等情節,依法判處罰金或者沒收財產。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。

             

            網絡主播涉嫌罪名之一--傳播淫穢物品牟利罪

             

            四、實踐中的問題:

            1、牟利的目的包括直接或間接利用“傳播”行為獲利。

            傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”,涉及到被告人主觀犯罪目的的認定。被告人是否具有牟利目的,要從被告人制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的數量、涉案人員的數量、獲利的數額等方面進行判斷。此處所謂“牟利”,不僅包括通過傳播淫穢物品本身而直接牟利,而且包括以傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者如通過傳播淫穢書刊、錄像帶、圖片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益;后者如以傳播淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢圖片等手段收取廣告費、會員注冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。

             2、網站淫穢電子信息實際被點擊數不能籠統認定,應結合案件情況綜合評估。 

              淫穢電子信息實際被點擊數的認定需要注意以下兩個方面的問題:第一,區分普通網站與淫穢網站。淫穢網站的內容全部或者主要是淫穢信息,其比存在少數淫穢信息的普通網站危害更大。如果認定某個網站為淫穢網站,且該網站內的電子信息均為淫穢信息,那么,淫穢電子信息的實際被點擊數就等同于截至案發當日該網站的實際被點擊數。相比之下,如果普通網站的某些版塊存在淫穢電子信息,由于該網站同時存在普通信息與淫穢信息,在認定淫穢電子信息的實際被點擊數時,就應當區分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數,不能籠統將整個網站的實際被點擊數認定為淫穢電子信息的實際被點擊數。第二,實際被點擊數。實踐中,一些淫穢網站為獲取更多的非法利益,自我點擊、雇傭或外包點擊及重復點擊,從而導致網站的點擊數呈現虛增狀態,不能真實反映出淫穢網站的實際危害。以上這幾種點擊方式,實際上沒有起到向不特定的社會公眾進行傳播的作用,不應計入量刑時所依據的實際被點擊數中。

            3、網站注冊會員數不能籠統認定,應結合案件情況綜合評估。

            在實踐中,淫穢網站注冊會員數的認定是另一個容易引發爭議的問題。為準確認定淫穢網站的注冊會員數,需要區分收費注冊網站和免費注冊網站。收費注冊網站的注冊會員一般為固定會員,會員所交的費用是網站收入的重要來源。因為會員每次登陸網站都需要付費,因此,會員每次都會通過相同的注冊號登陸網站,通常不會出現重復注冊的情況。而免費注冊網站的注冊會員一般并非固定會員,通常存在多次注冊和重復注冊的情況,且非會員也能免費瀏覽網站信息,因免費注冊網站的會員對網站的收入沒有實質性影響,故從本質上講,此類網站的會員制度并無實際意義,不能作為該類網站社會危害性的參考因素。

            五、司法案例:

            1、販賣淫穢物品牟利罪中淫穢物品數量的計算

            裁判觀點:對于販賣淫穢物品牟利罪中淫穢物品數量的認定,應以實際販賣的數量為準,被告人持有的淫穢物品數量不應計算在內。這既是犯罪的社會危害性、刑事推定的客觀要求,亦是貫徹罪責刑相適應原則的必然結論。行為人通過復制淫穢物品的方式進行販賣,復制是販賣的方法行為、前提條件,是必備要素,販賣是目的行為,應認定為販賣淫穢物品牟利罪。

            2、 利用WAP技術傳播淫穢電子信息點擊數的認定

            裁判觀點:考慮到淫穢電子信息的實際被點擊數是定罪量刑的情節標準,在認定利用WAP技術傳播淫穢電子信息的案件中,應當由在省級以上人民政府司法行政部門登記的具有聲像資料司法鑒定業務許可的鑒定機構時淫穢電子信息的點擊數作出鑒定,并在對鑒定結論的客觀性進行認真審查的基礎上,依法、合理地確定實際被點擊數。虛增的、不正常的點擊數應當從中扣除。

            3、對點對面式的裸聊行為可以認定為傳播淫穢物品牟利罪——方惠茹傳播淫穢物品牟利案

            裁判觀點:網絡裸聊有三種形式:第一種是網上公共會議式的,即在一個公共場所集體互相進行淫穢表演,可能成立聚眾淫亂罪;第二種是點對點式裸聊,由于這是私密空間內的個人行為,作為公共權力的刑罰不宜介入。第三種是點對面式,對于這種方式的裸聊能否成立傳播淫穢物品(牟利)罪,關鍵是要看該行為是否符合傳播與淫穢性特征,而對淫穢信息的具體載體不應作過多限制。淫穢物品的傳播,指使淫穢物品在一定范圍內擴散,使淫穢物品的內容為他人所知、所使用,點對面的裸聊行為因具有公然性,因而屬于傳播行為。而對于傳播淫穢物品牟利罪中的物品,不應拘泥于有形物品,對于無形物品如信息,只要符合傳播與淫穢性特征,亦可歸入其中,故對點對面式的裸聊行為,可以認定為傳播淫穢物品牟利罪。

             

            網絡主播涉嫌罪名之一--傳播淫穢物品牟利罪

             

            六、如何量刑:

            《刑法》第三百六十三條 【制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪】以牟利為目的,制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。

            根據法律規定,本罪名有三個量刑檔次:

            第一檔:處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;

            條件:達到本文第二條立案標準的情形;

            第二檔:情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;

            條件:達到本文第二條立案標準五倍以上的情形;

            第三檔:情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。

            條件:達到本文第二條立案標準二十五倍以上的情形;

              刑事案件是關系到每一位當事人的自由,甚至是生命的事情,來不得半點馬虎,必須全力以赴的投入到案件的代理和研究中,才可能發現每一個對當事人有利的細節!

            作者簡介:王韌律師,上海市百匯律師事務所刑事部合伙人。職業期間始終致力于刑事辯護及刑事風險防控業務領域的研究和探索,有著豐富專業的辯護經驗。職業期間,先后辦理百余其起各類刑事訴訟及刑事非訴業務,主要涉及非法吸收公眾存款、非法制造買賣槍支、侵犯公民個人信息、盜竊、詐騙、敲詐勒索、合同詐騙、走私販賣毒品、搶劫、虛開增值稅發票、套路貸等案件。同時努力將實踐經驗進行總結和提升,已形成刑事辯護方面專業文章幾十篇。電話(微信):13651835309。

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